الخميس، 26 نوفمبر 2015

القرارات الإدارية

القرارات الإدارية

إن الإنسان يعيش في بيئة متطورة ومتغيرة من آن إلى أخر لذا فهو بحاجة إلى اتخاذ قرارات معينة ومتغيرة حسب ظروفه المعيشية ، وإن نجاح فرد ما أو مجتمع ما أو منظمة ما في أمور حياته أو معيشته أو إدارته أو فشله فيها فإن ذلك غالباَ ما يكون عائداَ إلى قراراته التي أتخذها .

I-مفهوم القرار الإداري:
ويعرف القرار الإداري بأنه جوهر العملية الإدارية الذي يمثل سلوك أو تصرف واع منطقي وذو طابع اجتماعي ويمثل الحل أو التصرف أو البديل الذي تم اختياره على أساس المفاضلة بين عدة بدائل وحلول ممكنة ومتاحة لحل المشكلة ويعد البديل الأكثر كفاية وفاعلية يجد تلك البدائل المتاحة لمتخذ القرار .
إن اتخاذ قرار معين يعتمد على قرارات سابقة ، كما أنه يؤثر على قرارات لاحقة لذا فإن من واجب المدير أن يتأنى في اتخاذه لأي قرار كان وفي الأغلب فإن أي قرار يتخذ قد يكون استمراراَ لقرارات أخرى أتخذها أناس أحرون .

II- عناصر القرار الإداري:
يتكون القرار الإداري من العناصر التالية :
1- القرارات البديلة والمتمثلة بمجموعة البدائل التي تشكل حلولاَ بديلة للمشكلة المطروحة.
2- حالات الطبيعة والمتمثلة بالظروف المحتملة الوقوع والتي تؤثر على البدائل المتاحة ونتائجها.
3- النتائج والمتمثلة بالعوائد المترتبة على كل بديل متاح والتي تحقق في ظل حالة الطبيعة .
4- متخذ القرار (الرجل الإداري ) .
يتخذ الرجل الإداري قراراَ ما لحل مشكلة معينة في حالة توافر المتطلبات الضرورية لاتخاذ مثل هذا القرار كوجود قاعدة محاسبية جيدة وجاهزة لتوفير أساليب حديثة ومتطورة في مجال المحاسبة خاصة أن الحاجة أصبحت ملحة لاتخاذ قرارات تتلاءم مع التغيرات والتطورات التي حدثت وسوف تحدث في المستقبل ، وهناك العديد من المتطلبات لاتخاذ قرارات خاصة الرشيدة منها وهي :
1- اختيار البديل الأفضل من بين البدائل المتاحة .
2- وجود حاجة في التنظيم بإحداث التغيير لمعالجة المشكلات والمسائل الإدارية القائمة وكذلك المناخ التنظيمي الملائم لذلك وخاصة من ناحية إقناع الأطراف التي تتأثر بإحداث التغيير داخل المنظمة وخارجها.
3- تحديد درجة التغيير المطلوب إحداثها والتي غالباَ ما تؤثر على مصالح العاملين في التنظيم وطموحاتهم وتوقعاتهم المستقبلية .
4- ضرورة تعريف المشكلة التي تتطلب إحداث التغيير وهذا يتطلب فن ومهارة خاصة في التحليل والمشكلة تكون
صعوبة أو قيد على الحل .
5- وجود أكثر من بديل يمكن اختيار البديل الأفضل من بيمها وتمثل البدائل حلولاَ للمشكلة موضوع اتخاذ القرار.

III- خطوات اتخاذ القرار الإداري:
تمر عملية اتخاذ القرار بعدة مراحل كل مرحلة تحتاج إلى عدة خطوات وإجراءات وذلك بهدف الوصول إلى قرارات سليمة ، ويختلف عدد هذه الخطوات وطريقة ترتيبها باختلاف المفكرين وهناك تصنيفات مختلفة لمراحل وخطوات اتخاذ القرار الإداري وكل تصنيف يمثل وجهة نظر معينة ويمكن تلخيص الخطوات كما يلي :

1- المرحلة التحضيرية (ولادة القرار) :
تتألف هذه المرحلة من مجموعة من العمليات أو الخطوات المرتبة زمنياَ وهي كالتالي:
أ- إدراك المشكلة.
ب- تحديد الأهداف.
ج- فهم المشكلة.

2- المرحلة التطورية (تنامي القرار) :
تتألف هذه المرحلة من خطوتين وهما :
أ- تحديد البدائل.
ب- تقييم البدائل.

3- المرحلة النهائية (نضوج القرار):
تتألف هذه المرحلة من الأتي :
أ- الإختيار.
ب- تنفيذ القرار.
ج- المتابعة والملاحظة والمراقبة.

العقود الإدارية

العقود الإدارية

1- تعريف العقد:
هو توافق إدارتين أو أكثر على إنشاء إلتزامات متبادلة أو إحداث أثر قانوني للعقود.

المشرع الجزائري لم يعرف العقد الإداري و لكن بالرجوع إلى القوانين فنعرف العقد بأنه هو ذلك العقد الذي تبرمه الدولة أو الولاية أو البلدية أو المؤسسات العمومية ذات الطابع الإداري و لم يكن متعلقا بإيجارات الفلاحية و الإيجار المتعلق بالسكن أو الإيجارات التجارية.

2- تعريف العقود الإدارية:
هو عقد مكتوب يتم بين الطرفين أحدهما شخص عام (الدولة أواحدأشخاص القانون العام) لغرض إنشاء مشروع أو توريد أو أداء خدمات من أجل المنفعة العامة (تسيير مرفق عام أو تنظيمه).

3- أركان العقد الإداري:
الرضي :هو التفاهم بين الطرفين المتعاقدين والتعبير عن إيراداتهما دون إخلال بالنصوص القانونية .
المحل :وهو كل ما يلتزم به المدين سواء كان عملا أو امتناع عن العمل شريطه أن يكون قانوني.
السبب :هو الغرض الذي يقصده المتعاقدين من هذا الاتفاق والعديد من أنواع العقود وهذا حسب المعيار المأخوذ ومن أهمها العقود الإدارية /العقود المدنية /العقود التجارية .

4- شروط العقد الإداري:
أ- الرخاء بين الإدارة المتعاقد معهم دون استعمال سلطة الجبر قبل انعقاد هذا العقد.
ب- يجب أن يدون العقد في وثيقة رسمية والتي تعتبر كدليل إثبات في حالات النزاع .
ج- يمثل الإدارة الوزير أو الوالي أو رئيس البلدية بحيث لا يعتبر العقد رسميا إلا بعد إمضاءه عليه .
د- الخواص المتعاقد معهم هم أشخاص طبيعيون أو معنويون يساهمون في تنفيذ العقد بصفة فردية أو جماعية فيجب على الإدارة دفع الثمن
ه- يجب أن يتم العقد لتحقيق المنفعة العامة
و- يجب تحديد مدة العقد وآجال تنفيذه وتحقيق شروطه بالغرفة الإدارة الإقليمية لدى مجالس القضائية هي المختصة في الفصل في نزعات العقود الإدارة .
ي- يجب أن يكون أحد أطراف العقد شخصا معنويا.

5- أحكام العقودالإدارية:
الإدارة لها حرية نسبية في إبرام العقود الإدارية إذا ما قورنت مع الأفراد و ذلك لتحقيق غايتين :
· اكبر نسبة من المداخيل للخزينة العمومية
· مراعاة مصلحة الإدارة في تحقيق الجودة و الكفاءة من هنا تصبح أحكام العقود الربح و الكفاءة.

6- تمييز العقود الادارية:
أ- العقود الإدارية بتحديد القانون :تطغى عليها الصفة القانونية حيث تعتبر ادارية بحكم القانون مثل عقد بيع أملاك الدولة .
يلجأ المشرع في بعض الأحيان – وعندما يجد أن تطبيق نظام القانون العام أكثر ملائمة لحل المنازعات المعروضة من القانون الخاص – إلى إضفاء الصفة الإدارية على بعض العقود ويقرر اختصاص القاضي الإداري بالنظر فيما تثيره من منازعات ويطلق على هذه العقود، العقود الإدارية بتحديد القانون.
ب- العقود الإدارية بتحديد القضاء :يطغى عليها الصفة الإدارية إذا كان موضوعها يخدم أحد المرافق العامة نزع الملكية من اجل المنفعة العامة
ج- العقود الإدارية المسماة:عقد التوريد و عقد النقل .

7- شروط العقد الإداري:
أ- الرخاء بين الإدارة المتعاقد معهم دون استعمال سلطة الجبر قبل انعقاد هذا العقد
ب- يجب أن يدون العقد في وثيقة رسمية والتي تعتبر كدليل إثبات في حالات النزاع .
ج- يمثل الإدارة الوزير أو الوالي أو رئيس البلدية بحيث لا يعتبر العقد رسميا إلا بعد إمضاءه عليه .
د- الخواص المتعاقد معهم هم أشخاص طبيعيون أو معنويون يساهمون في تنفيذ العقد بصفة فردية أو جماعية فيجب على الإدارة دفع الثمن.
ه- يجب أن يتم العقد لتحقيق المنفعة العامة.
و- يجب تحديد مدة العقد وآجال تنفيذه وتحقيق شروطه بالغرفة الإدارة الإقليمية لدى مجالس القضائية هي المختصة في الفصل في نزعات العقود الإدارة .
ي- يجب أن يكون أحد أطراف العقد شخصا معنويا.

8- أنواع العقد الإداري:
تنقسم العقود الإدارية إلى :
أ-عقد إنجاز الأشغال:ويقومون به المقاولون وذلك بإنجاز الأشغال القاعدية للإدارة من بناءات خاصة بالمستشفيات و المداس بالإضافة إلى إنجاز الطرقات.
ب- عقد توريد اللوازم: ويكون هذا العقد خاص بتوريد الأشياء المنقولة بهدف تجهيز المؤسسات بالآلات والمعدات وكذا الأدوات.
ج- عقد أداء الخدمات :وتتمثل في الحصول الإدارة على منافع معنوية ترتكز على خدمات النقل والهاتف والصيانة وآخري من الخدمات.

9- كيفية إبرام مناقصة:
أ- عن طريق الإشهار و الإعلان ينبغي باللغة الوطنية و أجنبية واحدة على الأقل كما ينشر إجباري في النشرة الرسمية للصفقات العمومية على الأقل في جريدتين يوميتين.
ب- فتح الأظرفة و تتولاه لجنة و هي التي تقوم بذلك مع اختيار أحسن عرض .
ج- تحرر العروض من طرف اللجنة في سجل خاص .

الثلاثاء، 24 نوفمبر 2015

كتب ومحاضرات في القانون الجنائي 2

كتب ومحاضرات في القانون الجنائي

القانون الجنائي

القانون الدولي الجنائي

القانون الجنائي الدولي( اهم الجرائم الدولية - المحاكم الدولية الجنائية )

القانون الجنائي الدولي_لعلي عبد القادر القهوجي

موسوعة القانون الجنائي للارهاب_محمود صالح العادلي

القانون الجنائي المغربي

القانون الجنائي

المجني عليه بين القانون الجنائي وعلم الاجرام

القانون الجنائي المغربي كاملا

القانون الجنائي الدولي - خالد الشمري

القانون الدولي الجنائي الموضوعي دراسة في بنية القاعدة الدولية الجريمة

دراسات في القانون الجنائي الدولي _محمد بوبوش

القانون الجنائي الخاص

دروس في مادة القانون الجنائي

كتب ومحاضرات في القانون الجنائي 1

كتب ومحاضرات في القانون الجنائي

القانون الجنائي

احمد فتحي سرور .. القانون الجنائي الدستوري

القانون الجنائي الدولي( اهم الجرائم الدولية - المحاكم الدولية الجنائية ).. علي عبد القادر القهوجي

موسوعة القانون الجنائي للارهاب_محمود صالح العادلي

القانون الجنائي المغربي

القانون الجنائي

المجني عليه بين القانون الجنائي وعلم الاجرام

القانون الجنائي المغربي كاملا

القانون الجنائي الدولي - خالد الشمري

ملخص_القانون_الجنائي_العام

القانون الجنائي

دروس في القانون الجنائي الخاص

دراسات في القانون الجنائي الدولي _محمد بوبوش

المحــاولــة في القانون الجنائي

القانون الجنائي الخاص

دروس في مادة القانون الجنائي _الجزء الأول

ماهية القانون الجنائي

نشـأة وتطور القانون الجنائي

الاثنين، 23 نوفمبر 2015

شخصيات قانونية بارزة

بسم الله والصلاة على أشرف خلق الله

تحية طيبة وبعد

في هذا المنشور سنعرض لكم شخصيات قانونية بارزة

فالرجاء من الجميع المشاركة بإسم شخصية مع نبذة عنها

محاضرة: مبـدأ المشروعيـة ... الدكتور مازن ليلو راضي

مبـدأ المشروعيـة

الدكتور مازن ليلو راضي

يقصد بالمشروعية أن تخضع الدولة بهيائتها وأفرادها جميعهم لأحكام القانون وأن لا تخرج عن حدوده، ومن مقتضيات هذا المبدأ أن تحترم الإدارة في تصرفاتها أحكام القانون، و إلا عدت أعمالها غير مشروعة وتعرضت للبطلان.
والأساس الذي يقوم عليه المبدأ مرهون باختلاف الظروف السياسية والاجتماعية والاقتصادية في مختلف الدول.
وغالباً ما تتفق الدول على أن هذا الخضوع هو الذي يمنح تصرفاتها طابع الشرعية ويضعها في مصاف الدول القانونية وبخروجها عنه تصبح دولة بوليسية
ولابد للدولة القانونية من مقومات وعناصر طبيعية جوهرية ومن هذه العناصر:
1. وجود دستور يحدد النظام ويضع القواعد الأساسية لممارسة السلطة في الدولة ويبين العلاقة بين سلطاتها الثلاث التشريعية والتنفيذية والقضائية.
2. خضوع الإدارة للقانون: ويقتضي ذلك عدم جواز إصدار الإدارة أي عمل أو قرار أو أمر من دون الرجوع لقانون وتنفيذاً لأحكامه.
3. التقيد بمبدأ تدرج القواعد القانونية : ويستند ذلك إلى أن القواعد القانونية تتدرج بمراتب متباينة بحيث يسمو بعضها على البعض الآخر.
4. تنظيم رقابة قضائية: لكي تكتمل عناصر الدولة القانونية لابد من وجود تنظيم للرقابة القضائية على أعمال مختلف السلطات فيها، وتقوم بهذه المهمة المحاكم على اختلاف أنواعها سواء أكانت عادية أم إدارية، تبعاً لطبيعة النظام القضائي المعمول به في الدولة كأن يكون نظام قضاء موحد أم نظام القضاء المزدوج.
ويمثل القضاء الإداري في الدول التي تعمل به ركيزة أساسية في حماية المشروعية وضمان احترام حقوق وحريات الأفراد من جور وتعسف الإدارة، ويتسم هذا القضاء بالخبرة والفاعلية في فض المنازعات التي تنشأ بين الأفراد والإدارة لكونه ليس مجرد قضاء تطبيقي كالقضاء المدني وإنما قضاءً إنشائياً لا يتورع عن ابتداع الحلول المناسبة لتنظيم علاقة الإدارة بالأفراد في ظل القانون العام.

الفصل الأول
مصادر مبدأ المشروعية

إذا كانت الإدارة تلتزم باحترام القانون وتطبيقه، فأن المقصود بالقانون هنا القواعد القانونية جميعها أياً كان شكلها .
ومصادر المشروعية هي مصادر القانون ذاته كالدستور وما يلحق به من قيمة قانونية عليا كإعلانات الحقوق ومقدمات الدساتير ثم يلي الدستور القوانين ثم القرارات الإدارية التنظيمية و الفردية والعرف والقضاء .
وسنقسم هذه المصادر إلى نوعين : المصادر المكتوبة والمصادر الغير مكتوبة .

المبحث الأول
المصادر المكتوبة

تشمل المصادر المكتوبة الدستور والتشريع العادي (القانون) والتشريعات الفرعية أي اللوائح الإدارية .

المطلب الأول: التشريعـات الدستوريـة
تعد التشريعات الدستورية أعلى التشريعات في الدولة وتقع في قمة الهرم القانوني وتسمو على القواعد القانونية الأخرى جميعاً فهي تحدد شكل الدولة ونظام الحكم فيها وعلاقته بالمواطنين وحقوق الأفراد وحرياتهم، والاختصاصات الأساسية لمختلف السلطات العامة في الدولة.
(ومن ثم ينبغي أن تلتزم سلطات الدولة جميعها بالتقيد بأحكامه و إلا عدت تصرفاتها غير مشروعة، والإدارة بوصفها جهاز السلطة التنفيذية تلتزم بقواعد الدستور ولا يحق لها مخالفته في أعمالها إذ أن ذلك يعرض أعمالها للإلغاء والتعويض عما تسببه من أضرار) .
والقواعد الدستورية لا يقصد بها مجموعة القواعد المكتوبة في وثيقة أو وثائق دستورية فحسب إذ من الممكن أن تكون تلك القواعد غير مكتوبة في ظل دستور عرفي يتمتع بسمو القواعد الدستورية المكتوبة ذاتها .
كذلك تتمتع إعلانات الحقوق وما تضمنته هذه الإعلانات من حقوق وحريات للأفراد بقوة النصوص الدستورية فلا يجوز مخالفتها.

المطلب الثاني: القانـــون
القوانين هي التشريعات التي تصدرها السلطة التشريعية في الدولة وهي صاحبة الاختصاص في ذلك، وتأتي هذه التشريعات في المرتبة الثانية بعد الدستور من حيث التدرج القانوني وتعد المصدر الثاني من مصادر المشروعية .
والإدارة بوصفها السلطة التنفيذية تخضع لأحكام القوانين فإذا خالفت حكم القانون أو صدر عمل إداري استناداً إلى القانون غير دستوري وجب إلغاء ذلك العمل .
هي البرلمان باعتباره ممثلاً للإدارة العامة ويشترط في التشريعات التي يصدرها أن توافق أحكام الدستور وإلا كانت غير مشروعة وجديرة بالحكم بعد دستوريتها . والسلطة المختصة بإصدار القانون في

المطلب الثالث : اللوائح والأنظمة
اللوائح هي قرارات إدارية تنظيمية تصدرها السلطة التنفيذية وهي واجبة الاحترام من حيث أنها تمثل قواعد قانونية عامة مجردة تلي القانون في مرتبتها في سلم التدرج القانوني .
ومن ثم فإن هذه اللوائح أو الأنظمة هي بمثابة تشريعات من الناحية الموضوعية لأنها تتضمن قواعد قانونية عامة مجردة تخاطب مجموع الأفراد أو أفراداً معينين بصفاتهم لا ذواتهم، إلا أنها تعد قرارات إدارية من الناحية الشكلية لصدورها من السلطة التنفيذية .
ويمكن تصنيف اللوائح إلى عدة أنواع هي:
1. اللوائح التنفيذية : وهي التي تصدرها الإدارة بغرض وضع القانون موضع التنفيذ، وهي تتقيد بالقانون وتتبعه، ولا تملك أن تعدل فيه أو تضف إليه أو تعطل تنفيذه.
2. لوائح الضرورة : وهي اللوائح التي تصدرها السلطة التنفيذية في غيبة البرلمان أو السلطة التشريعية لمواجهة ظروف استثنائية عاجلة تهدد أمن الدولة وسلامتها، فتملك السلطة التنفيذية من خلالها أن تنظم أمور ينظمها القانون أصلاً ويجب أن تعرض هذه القرارات على السلطة التشريعية في أقرب فرصة لإقرارها.
3. اللوائح التنظيمية : وتسمى أيضاً اللوائح المستقلة وهي اللوائح التي تتعدى تنفيذ القوانين إلى تنظيم بعض الأمور التي لم يتطرق إليها القانون فتقترب وظيفتها من التشريع .
4. لوائح الضبط : وهي تلك اللوائح التي تصدرها الإدارة بقصد المحافظة على النظام العام بعناصره المختلفة، الأمن العام والصحة العامة و السكينة العامة، وهي مهمة بالغة الأهمية لتعلقها مباشرة بحياة الأفراد وتقيد حرياتهم لأنها تتضمن أوامر ونواهي وتوقع العقوبات على مخالفيها، مثل لوائح المرور وحماية الأغذية والمشروبات والمحال العامة .
5. اللوائح التفويضية : وهي اللوائح التي تصدرها السلطة التنفيذية بتفويض من السلطة التشريعية لتنظيم بعض المسائل الداخلة أصلاً في نطاق التشريع ويكون لهذه القرارات قوة القانون سواء أصدرت في غيبة السلطة التشريعية أو في حالة انعقادها .

المبحث الثاني
المصادر غير المكتوبة

تشمل المصادر غير المكتوبة للمشروعية على المبادئ العامة للقانون والقضاء والعرف والإدارة .

المطلب الأول : المبادئ العامة للقانون
يقصد بالمبادئ العامة للقانون تلك المبادئ التي يستنبطها القضاء ويعلن ضرورة التزام الإدارة بها، والتي يكشف عنها القاضي من خلال الضمير القانوني العام في الدولة ويطبقها على ما يعرض عليه من منازعات .
والمبادئ العامة للقانون لا يشترط ورودها في نص قانوني مكتوب فقد تكون خارجة عنه يستخلصها القاضي من طبيعة النظام القانوني وأهدافه الاقتصادية والسياسية والاجتماعية والقيم الدينية والثقافية السائدة في المجتمع .
وعلى الرغم من اختلاف الفقه حول القيمة القانونية التي تتمتع بها المبادئ العامة للقانون، فقد استقر القضاء على تمتع هذه المبادئ بقوة ملزمة للإدارة بحيث يجوز الطعن بإلغاء القرارات الصادرة عنها، وتتضمن انتهاكاً لهذه المبادئ والتعويض عن الأضرار التي تسببها الأفراد .
ومن المبادئ القانونية العامة التي استخلصها مجلس الدولة الفرنسي وأضحت قواعداً أساسية في القانون الإداري ونظام القانون العام : مبدأ سيادة القانون، ومبدأ عدم رجعية القرارات الإدارية، ومبدأ المساواة أمام المرافق العامة، ومبدأ المساواة أمام التكاليف العامة، ومبدأ الحق في التقاضي، ومبدأ عدم المساس بالحقوق المكتسبة، ونظرية الظروف الاستثنائية .
والقضاء الإداري بهذا المعنى لا يخلق المبادئ العامة للقانون إنما يقتصر دوره على كشفها والتحقق من وجودها في الضمير القانوني للأمة، ولذلك فمن الواجب على الإدارة والقضاء احترامها والتقييد بها باعتبارها قواعد ملزمة شأنها في ذلك شأن القواعد المكتوبة .

المطلب الثاني : القضاء
الأصل في وظيفة القاضي تطبيق القوانين والفصل في المنازعات المعروضة أمامه، وهو ملزم قانوناً بالفصل في المنازعة الداخلة في اختصاصه و إلا اعتبر منكراً للعدالة، لذلك رسم المشرع للقاضي العادي الأسلوب الذي يسلكه لفض المنازعة إذا لم يجد في القواعد القانونية القائمة حلاً للمنازعة .
الأصل في وظيفة القاضي تطبيق القوانين والفصل في المنازعات المعروضة أمامه ، وهو ملزم قانوناً بالفصل في المنازعة الداخلة في اختصاصه وإلا اعتبر منكراً للعدالة ، لذلك رسم المشرع للقاضي الأسلوب الذي يسلكه لفض المنازعة إذا لم يجد في القواعد القانونية حلاً للمنازعة .
وعلى ذلك لا يعد القضاء مصدراً رسمياً للقانون لدوره المتعلق بتطبيق النصوص التشريعية وتفسيرها وإزالة غموضها وإزالة التعارض المحتمل بينها ، ولا يتعدى القاضي هذا الأمر ليصل إلى حد خلق قواعد قانونية خارج نصوص التشريع . ([3])
إلا أن الطبيعة الخاصة لقواعد القانون الإداري من حيث عدم تقنينه وظروف نشأته وتعدد مجالات نشاطه ، أدى إلى أن يتجاوز القضاء الإداري دور القضاء العادي ليتماشى مع متطلبات الحياة الإدارية فيعمد إلى خلق مبادئ وأحكام القانون الإداري ، فيصبح القضاء مصدر رسمي للقانون الإداري بل من أهم مصادرها الرسمية ، ويتعدى دوره التشريع في كثير من الأحيان .
وتتميز أحكام القضاء الإداري بعدم خضوعها للقانون المدني ، فالقاضي الإداري إذا لم يجد في المبادئ القانونية القائمة نصاً ينطبق على النزاع المعروض عليه يتولى بنفسه إنشاء القواعد اللازمة لذلك دون أن يكون مقيداً بقواعد القانون المدني .
ومن جانب آخر أن أحكام القضاء العادي ذات حجية نسبية تقتصر على أطراف النزاع وموضوعه ولهذا تحدد قيمتها بوصفها مصدراً تفسيراً على النقيض من أحكام القضاء الإداري التي تتميز بكونها حجة على الكافة .
وفي ذلك يتبين أن للقضاء دوراً إنشائياً كبيراً في مجال القانون الإداري ومن ثم فهو يشكل مصدراً رئيسياً من مصادر المشروعية.
أما بالنسبة للقضاء الإداري فأن أحكامه تتميز بعدم خضوعها للقانون المدني، فالقاضي الإداري إذا لم يجد في المبادئ القانونية القائمة نصاً ينطبق على النزاع المعروض عليه يتولى بنفسه إنشاء القواعد اللازمة لذلك دون أن يكون مقيداً بقواعد القانون المدني فهو قضاء إنشائي يبتدع الحلول المناسبة التي تتفق وطبيعة روابط القانون العام واحتياجات المرافق العامة، ومقتضيات حسن سيرها واستدامتها والتي تختلف في طبيعتها عن روابط القانون الخاص .
ومن جانب آخر أن أحكام القضاء العادي ذات حجية نسبية تقتصر على أطراف النزاع وموضوعه ولهذا تحدد قيمتها بوصفها مصدراً تفسيرياً على النقيض من أحكام القضاء الإداري التي تتميز بكونها حجة على الكافة .

المطلب الثالث : العرف الإداري
العرف الإداري هو مجموعة القواعد التي درجت الإدارة على إتباعها في أداء وظيفتها في مجال معين من نشاطها وتستمر فتصبح ملزمة لها وتعد مخالفتها مخالفة للمشروعية تؤدي إلى إبطال تصرفاتها بالطرق المقررة قانوناً .
ويأتي العرف الإداري في مرتبة أدنى من مرتبة القواعد القانونية المكتوبة مما يستلزم إلا يخالف نصاً من نصوص القانون، فهو مصدر تكميلي للقانون يفسر ويكمل ما نقص منه .
ويتبين من ذلك أن العرف الإداري يتكون من عنصرين : عنصر معنوي يتمثل في شعور الأفراد والإدارة بأن القاعدة التي سلكتها في تصرفاتها أصبحت ملزمة قانوناً، وعنصر مادي يتمثل في الاعتياد على الأخذ بتلك القاعدة بشكل منتظم ومستمر بشرط أن يتبلور ذلك بمضي الزمن الكافي لاستقرارها .
)ومع ذلك فأن التزام الإدارة باحترام العرف لا يحرمها من أمكان تعديله أو تغييره نهائياً إذا اقتضت ذلك المصلحة العامة، فالإدارة تملك تنظيم القاعدة التي يحكمها العرف بيد أن قيام العرف الجديد يتطلب توفر العنصرين السابقين فلا يتكون بمجرد مخالفة الإدارة للعرف المطبق . (
) أما إذا خالفت الإدارة العرف في حالة فردية خاصة دون أن تستهدف تعديله أو تغييره بدافع المصلحة العامة فأن قرارها أو إجراءها المخالف للعرف يكون باطلاً لمخالفته مبدأ المشروعية . (
ويلزم لوجود العرف الإداري إلا يخالف نصاً مكتوباً، فإذا خالفت الإدارة في مسلكها نصاً قانونياً، فلا يجوز القول بوجود عرف إداري أو التمسك به.
والعرف الإداري يعد مصدراً للقواعد القانونية في المجال الإداري إلا أنه لا يجوز اللجوء إليه إلا إذا لم يجد القاضي الإداري في نصوص القوانين واللوائح ما يمكن تطبيقه لحل النزاع، ويمكن القول بان دور العرف الإداري أقل أهمية في مجال القانون الإداري منه في مجال القانون الخاص، على اعتبار أن تكوينه يتطلب فترة طويلة من الثبات والاستقرار في حين تتطور أحكام القانون الإداري وتتغير باستمرار.

الفصل الثاني
موازنة مبدأ المشروعية

إذا كان احترام حقوق الأفراد وحرياتهم يقتضي وجود قواعد صارمة تمنع الإدارة من الاعتداء على مبدأ المشروعية، فأن حسن سير المرافق العامة واستمرار أداء الإدارة وظيفتها يقتضيان منحها من الحرية ما يساعدها في اتخاذ القرار المناسب في الوقت المناسب توخياً للمصلحة العامة .
لذلك اعترف المشرع والقضاء والفقه ببعض الامتيازات التي تملكها الإدارة وتستهدف موازنة مبدأ المشروعية وهي:
السلطة التقديرية .
الظروف الاستثنائية .

المبحـث الأول
السلطة التقديريـة

تمارس الإدارة نشاطها بأتباع أسلوبين : الأول أن تمارس اختصاصاً مقيداً وفيه يحدد المشرع الشروط لاتخاذ قراراها مقدماً . مثلما هو الحال في ترقية موظف بالأقدمية فقط فإذا ما توفرت هذه الأقدمية فأن الإدارة مجبرة على التدخل وإصدار قرارها بالترقية.
والأسلوب الثاني يتمثل بممارسة الإدارة اختصاصاً تقديرياً إذ يترك المشرع للإدارة حرية اختيار وقت وأسلوب التدخل في إصدار قراراتها تبعاً للظروف ومن دون أن تخضع للرقابة .
فالمشرع يكتفي بوضع القاعدة العامة التي تتصف بالمرونة تاركاً للإدارة تقدير ملائمة التصرف، شريطة أن تتوخى الصالح العام في أي عمل تقوم به وأن لا تنحرف عن هذه الغاية وإلا كان عملها مشوباً بعيب إساءة استعمال السلطة . ( [6])
إلا أن حرية الإدارة غير مطلقة في هذا المجال فبالإضافة إلى أنها مقيدة باستهداف قراراتها المصلحة العامة تكون ملزمة بإتباع قواعد الاختصاص والشكلية المحددة قانوناً، بينما تنصرف سلطتها التقديرية إلى سبب القرار الإداري وهو الحالة الواقعية والقانونية التي تبرر اتخاذ القرار والمحل وهو الأثر القانوني المترتب عنه حالاً ومباشرة، فهنا تتجلى سلطة الإدارة التقديرية . ([7])
وقد منح المشرع للإدارة هذه السلطة شعوراً منه بأنها أقدر على اختيار الوسائل المناسبة للتدخل واتخاذ القرار الملائم في ظروف معينة لأنه مهما حاول لا يستطيع أن يتصور جميع الحالات التي قد تطرأ في العمل الإداري ويرسم الحلول المناسبة لها، فالسلطة التقديرية ضرورة لحسن سير العملية الإدارية وتحقيق غاياتها

القضاء والسلطة التقديرية:
إذا كانت السلطة التقديرية استثناءً من مبدأ المشروعية، فما دور القضاء في الرقابة على أعمال الإدارة الصادرة استناداً إلى هذه السلطة ؟ .
ذهب جانب من الفقه إلى أن القضاء يمتنع عن بسط رقابته على أعمال الإدارة المستندة إلى سلطتها التقديرية، فالقاضي بحسب رأيهم يمارس رقابة المشروعية وليس رقابة الملائمة ولا يجوز له أن يمارس سطوته على الإدارة فيجعل من نفسه رئيساً للسلطة الإدارية . ( [8])
في حين ذهب جانب آخر من الفقه إلى جواز تدخل القاضي لمراقبة السلطة التقديرية على أساس ما يتمتع به القاضي الإداري من دور في الكشف عن قواعد القانون الإداري فيمكن له أن يحول بعض القضايا المندرجة في السلطة التقديرية والمرتبطة بالملائمة إلى قضايا تندرج تحت مبدأ المشروعية تلتزم الإدارة بأتباعها و إلا تعرضت أعمالها للبطلان . ( [9])
والرأي الأكثر قبولاً في هذا المجال يذهب إلى أن سلطة الإدارة التقليدية لا تمنع من رقابة القضاء وإنما هي التي تمنح الإدارة مجالاً واسعاً لتقدير الظروف الملائمة لاتخاذ قراراتها وهذه الحرية مقيدة بان لا تتضمن هذه القرارات غلطاً بيناً أو انحرافاً بالسلطة، وهي بذلك لا تتعارض مع مبدأ المشروعية بقدر ما تخفف من اختصاصات الإدارة المقيدة .

المبحث الثاني
الظروف الاستثنائية

تواجه الإدارة في بعض الأوقات ظروفاً استثنائية تجبرها على اتخاذ بعض الإجراءات التي تعد غير مشروعة في الظروف العادية حماية للنظام العام وحسن سير المرافق العامة فتضفي على إجراءاتها تلك صفة المشروعية الاستثنائية .
وعلى ذلك فأن الظرف الاستثنائي أياً كانت صورته حرباً أو كوارث طبيعية لا يجعل الإدارة في منأى من رقابة القضاء بشكل مطلق، فلا يعدو الأمر أن يكون توسعاً لقواعد المشروعية تأسيساً على مقولة " الضرورات تبيح المحظورات " .
فالإدارة تبقى مسئولة في ظل الظروف الاستثنائية على أساس الخطأ الذي قد يقع منها، غير أن الخطأ في حالة الظروف الاستثنائية يقاس بمعيار آخر ويوزن بميزان مغاير لذلك الذي يوزن به في ظل الظروف العادية، فيستلزم القضاء فيه أكبر من الجسامة . ( [10])
وتستمد نظرية الظروف الاستثنائية وجودها من القضاء الإداري، غير أن المشرع قد تدخل مباشرة في بعض الحالات لتحديد ما إذا كان الظرف استثنائياً أم لا . وهو يمارس ذلك بأتباع أسلوبين: الأول: أن يستصدر قوانين تنظم سلطات الإدارة في الظروف الاستثنائية بعد وقوعها، ويتسم هذا الأسلوب بحماية حقوق الأفراد وحرياتهم لأنه يحرم السلطة التنفيذية من اللجوء إلى سلطات الظروف الاستثنائية إلا بعد موافقة السلطة التشريعية، ويعيبه أن هناك من الظروف ما يقع بشكل مفاجئ لا يحتمل استصدار تلك التشريعات بالإجراءات الطويلة المعتادة . ( [11] )
اما الاسلوب الثاني فيتمثل في اعداد تشريعات معدة سلفا لمواجهة الظروف الاستثنائية.ولا يخفى ما لهذا الأسلوب من عيوب تتمثل في احتمال إساءة الإدارة سلطتها في إعلان حالة الظروف الاستثنائية في غير وقتها والاستفادة مما يمنحه لها المشرع من صلاحيات في تقييد حريات الأفراد وحقوقهم .
وقد أخذ المشرع الفرنسي بالأسلوب الأخير إذ منحت المادة السادسة عشر من دستور الجمهورية الخامسة الصادر عام 1958 رئيس الجمهورية الفرنسية سلطات واسعة من أجل مواجهة الظروف الاستثنائية .
وكذلك فعل المشرع االعراقي حيث حدد المشرع العراقي هذه الحالات في قانون السلامة الوطنية رقم 4 لسنة 1965 فيما يلي :
1-اذا حدث خطر من غارة عدائية او اعلنت الحرب او قامت حالة حرب او اية حالة تهدد بوقوعها .
2-اذا حدث اضطراب خطير في الامن العام اوتهديد خطير له .
3-اذا حدث وباء عام او كارثة عامة .
كذلك اصدر المشرع امر قانون الدفاع عن السلامة الوطنية رقم (1) لسنة 2004 الذي خول رئيس الوزراء بعد موافقة هيئة الرئاسة بالاجماع اعلان حالة الطوارىء في اية منطقة من العراق عند تعرض الشعب العراقي لخطر حال جسيم يهدد الافراد في حياتهم ، وناشىء من حمله مستمرة للعنف ، من أي عدد من الاشخاص لمنع تشكيل حكومة واسعة التمثيل في العراق او تعطيل المشاركة السياسية السلمية لكل العراقيين او أي غرض اخر.

القضاء الإداري ونظرية الظروف الاستثنائية:
يمارس القضاء الإداري دوراً مهماً في تحديد معالم نظرية الظروف الاستثنائية، ويضع شروط الاستفادة منها ويراقب الإدارة في استخدام صلاحياتهم الاستثنائية حماية لحقوق الأفراد وحرياتهم، وهذه الشروط هي:
1. وجود ظرف استثنائي يهدد النظام العام وحسن سير المرافق العامة سواء تمثل هذا الظرف بقيام حرب أو اضطراب أو كارثة طبيعية .
2. أن تعجز الإدارة عن أداء وظيفتها باستخدام سلطاتها في الظروف العادية، فتلجأ لاستخدام سلطاتها الاستثنائية التي توافرها هذه النظرية .
3. أن تحدد ممارسة السلطة الاستثنائية بمدة الظرف الاستثنائي فلا يجوز الإدارة أن تستمر في الاستفادة من المشروعية الاستثنائية مدة تزيد على مدة الظرف الاستثنائي .

وللقضاء الإداري دور مهم في الرقابة على احترام الإدارة لهذه الشروط وهو يميز هذه النظرية عن نظرية أعمال السيادة التي تعد خروجاً على المشروعية ويمنع القضاء من الرقابة على الأعمال الصادرة استناداً إليها . كما تتميز عن نظرية السلطة التقديرية للإدارة التي يكون دور القضاء في الرقابة عليها محدوداً بالمقارنة مع رقابته على أعمال الإدارة في الظروف الاستثنائية .
فالقاضي في هذه الظروف يراقب نشاط الإدارة لا سيما من حيث أسباب قرارها الإداري والغاية التي ترمي إليها الإدارة في اتخاذه ولا يتجاوز في رقابته إلى العيوب الأخرى، الاختصاص والشكل والمحل وهو ما استقر عليه القضاء الإداري في العديد من الدول . ( [13])

المبحث الثالث
نظرية أعمال السيـادة

اختلف الفقه والقضاء في تعريف أعمال السيادة، وهي في حقيقتها قرارات إدارية تصدر عن السلطة التنفيذية وتتميز بعدم خضوعها لرقابة القضاء سواء أكان بالإلغاء أو بالتعويض . ( [14] )
وهي بذلك تختلف عن نظريتي السلطة التقديرية والظروف الاستثنائية التي لا تعمل إلا على توسيع سلطة الإدارة فهي تعد كما يذهب جانب من الفقه خروجاً صريحاً على مبدأ المشروعية .
وقد نشأت أعمال السيادة في فرنسا عندما حاول مجلس الدولة الفرنسي أن يحتفظ بوجوده في حقبة إعادة الملكية إلى فرنسا عندما تخلى عن الرقابة على بعض أعمال السلطة التنفيذية . ( [15] )

وقد استلهم المشرع العراقي في قانون السلطة القضائية رقم (26) لسنة 1963 (الملغي) نظرية اعمال السيادة و قد اصبح لها مصدرا تشريعيا في العراق حيث نصت المادة (4) منه على أن (ليس للمحاكم أن تنظر في كل ما يعتبر من أعمال السيادة) واخذ بالحكم ذاته قانون التنظيم القضائي رقم 160 لسنة 1979 حيث نص في مادته العاشرة على انه (لا ينظر القضاء في كل ما يعتبر من أعمال السيادة).
وعند صدور القانون رقم (106) لسنة 1989 وهو قانون التعديل الثاني لقانون مجلس شورى الدولة رقم 65 لسنة 1979 نص في مادته السابعة البند خامساً على ما يأتي (لا تختص محكمة القضاء الإداري بالنظر في الطعون المتعلقة بما يأتي :
1-أعمال السيادة وتعتبر من أعمال السيادة المراسيم والقرارات التي يصدرها رئيس الجمهورية). ويبدو أن المشّرع لم يكتفِ بالنص على أعمال السيادة إبل اعتبر المراسيم والقرارات التي يصدرها رئيس الجمهورية من قبيل اعمال السيادة ولا يخفى مالهذا التوجه من خطوره على اعتبار ان اغلب مايصدر من رئيس الجمهورية هو قرارات إدارية لايمكن تحصينها من رقابة القضاء واذا هذا الوضع كان يجد من يبرره في دوله تتبع النظام الشمولي في الحكم والاداره فأن الصلاحيات التي يمارسها رئيس الجمهوريه والقرارات التي يصدرها في ظل دستور العراق الحالي لايمكن اعتبارها بشكل من الاشكال من قبيل أعمال السيادة. مما يقتضي تعديل المادة السابعة البند خامساً والغاء هذا الاستثناء من رقابة القضاء الاداري . وهو ما ينسجم مع توجه المشرع الدستوري العراقي في الدستور الصادر عام 2005 حيت ورد النص في الماده 97 (يحظر النص في القوانين على تحصين اي عمل او قرار اداري من الطعن.)
ومع أن المشرع في العراق قد نص على وجود ما يسمى بأعمال السيادة إلا أنه آثر عدم وضع تعريف محدد لها على غرار التشريعات الأخرى، وترك ذلك إلى القضاء والفقه، ولاشك أن ضرورة وضع معيار لتمييز أعمال السيادة عن سائر أعمال الإدارة يحظى بأهمية خاصة، لأن إطلاق صفة عمل السيادة على تصرف إداري معين يمنحه حصانة من الرقابة القضائية .
ولا يخفى ما لهذا الأمر من تهديد لحقوق الأفراد وحرياتهم، وقد ظهر في سبيل هذا التمييز ثلاثة معايير نبينها فيما يلي :

المطلب الأول: معيار الباعث السياسي
معيار الباعث السياسي هو المعيار الذي اعتمده مجلس الدولة الفرنسي للأخذ بنظرية أعال السيادة و ويعد حكم مجلس الدولة في قضية Le Fitte الصادر في 1/5/1822 حجر الأساس في اعتماد هذا المعيار . ( [16])
وبمقتضاه يعد العمل من أعمال السيادة إذا كان الباعث عليه سياسياً، أما إذا لم يكن الباعث سياسياً فإنه يعد من الأعمال الإدارية التي تخضع لرقابة القضاء . ( [17])
وقد أخذ مجلس الدولة بهذا المعيار ليتلافى الاصطدام مع الإدارة لأنه معيار مرن يتيح للإدارة التخلص من رقابة القضاء بمجرد تذرعها بأن الباعث على تصرفها سياسي .
إلا أن المجلس عدل عن هذا المعيار نتيجة لكثرة الانتقادات الموجهة له، وذلك في حكمه بتاريخ 19/2/1875 في قضية Prince Napoleon . ( [18]) وحكم محكمة التنازع في 5/11/1880 في قضية Marquigny . ( [19])

المطلب الثاني : معيار طبيعة العمل
نتيجة لما وجه إلى معيار الباعث السياسي من نقد لجأ الفقه والقضاء إلى اعتماد طبيعة العمل ومفهومه لتمييز عمل السيادة عن أعمال الإدارة الأخرى . وفي سبيل ذلك ظهرت ثلاثة اتجاهات :

1- الاتجاه الأول:
ذهب الاتجاه الأول إلى التمييز بين العمل الإداري والعمل الحكومي إذ عد العمل حكومياً إذا قصد به تحقيق مصلحة الجماعة السياسية كلها والسهر على احترام دستورها، وسير هيئاتها العامة والإشراف على علاقاتها مع الدول الأجنبية وعلى أمنها الداخلي، وهذا النوع من الأعمال يندرج في ضمن أعمال السيادة ويمتنع عن رقابة القضاء، أما النوع الأخر الذي يتعلق بالتطبيق اليومي للقوانين والأشراف على علاقات الأفراد بالإدارة المركزية أو المحلية، وعلاقات الهيئات الإدارية، بعضها بالبعض الأخر فيندرج في ضمن أعمال الإدارة الاعتيادية التي تخضع لرقابة القضاء. ( [20]) وفي هذا التمييز يذهب الفقيه " هوريو " إلى أن المهمة الحكومية تنحصر في وضع الحلول للأمور الاستثنائية والسهر على تحقيق مصالح الدولة الرئيسية أما الوظيفة الإدارية فتتركز في تسيير المصالح الجارية للجمهور . ( [21])

2- الاتجاه الثاني:
ذهب هذا الاتجاه إلى أن أعمال السيادة أو الحكومة هي الأعمال التي تستند إلى نصوص دستورية أما الأعمال الإدارية فتستند إلى نص تشريعي عادي أو قرارات تنظيمية. ( [22]) ولا يخفى ما لهذا الاتجاه من خطورة لأنه يمنح الإدارة فرصة استغلال الدستور لإدخال الكثير من أعمالها في ضمن مجال أعمال السيادة لا سيما أن الدستور يتضمن أموراً هي في الغالب ذات طبيعة إدارية بحتة كالنصوص الخاصة بتعيين بعض الموظفين في حين تخرج بعض الأعمال من نطاق أعمال السيادة برغم طبيعتها الحكومية لا لشيء إلا لأن الدستور لم ينص عليها صراحة.

3- الاتجاه الثالث:
نتيجة لعجز الاتجاهين السابقين عن التمييز بين أعمال الحكومة والأعمال الإدارية الأخرى اتجه الفقه نحو أسلوب يقوم على تعريف أعمال الحكومة بأنها تلك الأعمال التي تصدر عن السلطة التنفيذية بخصوص علاقاتها بسلطة أخرى كالسلطة التشريعية أو سلطة دولة أخرى لا تخضع أعمالها لمراقبة القضاء. وقد أبز هذا المعيار مفوض الدولة " سيلييه Celier " ويعتمد رأيه على أساس أن الأعمال الحكومة لا تخضع لرقابة القضاء الإداري بوصف القاضي الإداري قاضي السلطة التنفيذية، ولما كانت السلطة التقديرية لا تخضع لرقابته، فإن أي قرار صادر عن السلطة التنفيذية ويمتد أثره إلى السلطة التشريعية يخرج عن رقابة القضاء. ومن جانب أخر يتصف القاضي الإداري بأنه قاضي وطني لا دولي ومن غير المعقول أن تمتد رقابته لتشمل سلطة دولية وعلى ذلك فأن القرارات الصادرة عن السلطة التنفيذية بصدد علاقاتها مع سلطة أجنبية تخرج عن رقابة القضاء الإداري أيضاً. ([23])
وأياً كان الاتجاه فأن التمييز بين أعمال الحكومة وأعمال الإدارة العادية بقى غير معتد به ويفتقر إلى أساس قانوني واضح مما دفع بالفقه إلى البحث عن معيار آخر يقوم على أساس حصر أعمال السيادة وهو المعيار الشائع في الوقت الحاضر .

المطلب الثالث : معيار القائمة القضائية
اتجه الفقهاء إلى اعتماد الاتجاه القضائي لتحديد ما يعد من أعمال السيادة لعجزهم عن وضع معيار لتمييز أعمال السيادة بشكل واضح .
ولعل أول من نادى بهذه الفكرة العميد " هوريو " الذي ذهب إلى أن " العمل الحكومي هو كل عمل يقرر له القضاء الإداري وعلى رأسه محكمة التنازع هذه الصفة". ([24])
وبناءً على ذلك فأن تحديد أعمال السيادة يعتمد ما يقرره القضاء فهو يبين هذه الأعمال ويحدد نطاقها، وقد أسهم مجلس الدولة الفرنسي ومحكمة التنازع في وضع قائمة لأعمال السيادة تتضمن مجموعة من الأعمال أهمها :

أولاً- الأعمال المتعلقة بعلاقة الحكومة بالبرلمان:
وتشمل قرارات السلطة التنفيذية المتعلقة بالعملية التشريعية كاقتراح مشروع قانون وإيداع هذا المشرع أو سحبه، وكذلك القرارات الخاصة بانتخاب المجالس النيابية والمنازعات الناشئة عنها، قرارات رئيس الجمهورية المتعلقة بالعلاقة بين السلطات الدستورية وممارسة الوظيفة التشريعية مثل قرار اللجوء إلى السلطات الاستثنائية المنصوص عليها في المادة 16 من دستور عام 1958 الفرنسي، والمرسوم بطرح مشروع قانون للاستفتاء . ([25])

ثانياً- الأعمال المتصلة بالعلاقات الدولية والدبلوماسية:
فقد عد مجلس الدولة من قبيل أعمال السيادة القرارات المتعلقة بحماية ممتلكات الفرنسيين في الخارج ( [26])، ورفض عرض النزاع على محكمة العدل الدولية ( [27])، وكذلك الأعمال المتعلقة بالمعاهدات والاتفاقيات الدولية . ( [28])
ثالثاً- الأعمال المتعلقة بالحرب:
ومن هذه الأعمال حق الدولة في الاستيلاء على السفن المحايدة الموجودة في المياه الإقليمية وقت الحرب، ( [29]) وكذلك الأوامر الصادرة بتغيير اتجاه السفن أو الحجز عليها أو على ما تحمله من بضائع. ( [30])
وعموماً فأن القاسم المشترك بين هذه الأعمال يتمثل في تحصينها من رقابة القضاء إلغاءً وتعويضاً، وعلى ذلك فقد اعتبرها الفقه الإداري ثغرة في بناء المشروعية، وحول القضاء رأب هذا الصدع من خلال الاتجاه نحو تضييق نطاق أعمال السيادة وإخراج بعض الأعمال ذات الطبيعة الإدارية منها، كذلك اتجه مجلس الدولة الفرنسي إلى التخفيف من أثر أعمال السيادة فقرر إمكان التعويض عنها .
فقد قرر المجلس بتاريخ 30/3/1966 بأن الأضرار الناجمة عن حوادث توصف بأنها حوادث الحرب تفتح للمضرور حقاً في التعويض تتحمله الدولة استناداً إلى نصوص لها قوة القانون . ( [31] )

ويبدو ان القضاء في العراق قد اتبع هذا الاسلوب في تحديد اعمال السيادة فقد قضت محكمة التميز في حكمها الصادر في 6/5/1966 ( … فانه وان كانت أعمال السيادة حسبما جرى الفقه والقضاء من أنها تلك الأعمال التي تصدر من الحكومة باعتبارها سلطة حكم لا سلطة إدارة فتباشرها بمقتضى هذه السلطة العليا لتنظيم علاقتها بالسلطات الأخرى داخلية كانت أو خارجية أو تتخذها اضطراراً للمحافظة على كيان الدولة في الداخل أو في الذود عن سيادتها في الخارج إما لتنظيم علاقات الحكومة بالسلطة العامة وإما لدفع الأذى عن الدولة في الداخل أو في الخارج وهي تارة أعمالا منظمة لعلاقة الحكومة بالمجلس الوطني أو مجلس الدفاع وهي طوراً تكون تدابير تتخذ للدفاع عن الأمن العام من اضطراب داخلي بإعلان الأحكام العرفية أو إعلان حالة الطوارئ … )( [32]) . فالمحكمة بعد أن قسمت أعمال الحكومة إلى أعمال الإدارة العادية وأعمال تتخذها بصفتها سلطة حكم لتنظيم علاقاتها بالسلطات الأخرى أو علاقاتها الخارجية أو تتخذها اضطراراً للمحافظة على كيان الدولة، نجد أن المحكمة تعود وتفصل هذه الأعمال من خلال إيراد قائمة بالأعمال التي تعد من قبيل أعمال السيادة .

[1] - ينظر بخصوص مبدأ المشروعية :-
     -       د. سليمان محمد الطماوي – القضاء الإداري – الكتاب الأول – قضاء الإلغاء – دار الفكر العربي – القاهرة – 1996 – ص 35 وما بعدها .
     -       د. رأفت فودة – مصادر المشروعية الإدارية ومنحنياتها – دار النهضة العربية – القاهرة – 1995 – ص 9 وما بعدها .
     -       د. عبد الغني بسيوني – القضاء الإداري – منشأة المعارف – الإسكندرية – 1996 – ص 11.
     -       د. ماجد راغب الحلو – القضاء الإداري – دار المطبوعات الجامعية بالإسكندرية – 1995 – ص 10 وما بعدها.

- Jean Rivero – Droit administrative précis Dalloz ، 1970 – P 14 .

- Benot – Le droit administrative francais 1968 – P 77 .

[2] - د. ماجد راغب الحلو – المصدر السابق - ص 25 .

[3] - د. رفعت محمد عبد الوهاب – المصدر السابق – ص 76 .
[4] - د. ماجد راغب الحلو – المصدر السابق – ص 35 .
[5] - د. محمود حافظ – القضاء الإداري – دار النهضة العربية – القاهرة – ص 38 .
[6] - د. سعيد عبد المنعم الحكيم – الرقابة على أعمال الإدارة في الشريعة الإسلامية والنظم المعاصرة – دار الفكر العربي – القاهرة 1976 – ص 71.
[7] - د. ماجد راغب الحلو – المصدر السابق – ص 57.

1 - Wade H.W.R Administrative law – oxford –1977- P 630 .

[9] - د. عبد القادر باينه – القضاء الإداري الأسس العامة والتطور التاريخي – دار توبقال للنشر المغرب – 1985 – ص 24 .
[10] - د. ماجد راغب الحلو – المصدر السابق – ص 53 .
[11] - د. صبيح بشير مسكوني – القضاء الإداري – في الجمهورية العربية الليبية – جامعة بنغازي – 1974 – ص 71 .
[12] - ينظر :
     -       د. أحمد مدحت على – نظرية الظروف الاستثنائية – القاهرة – 1978 – ص 19 .
     -       د. محمود حافظ – المصدر السابق – ص 44 .
     -       د. سعيد عبد المنعم الحكيم – المصدر السابق – ص 49 .
     -       د. عبد القادر باينه – المصدر السابق – ص 28 .
[13] - د. عبد القادر باينه – المصدر السابق – ص 28 .

1 - J.m.Auby – Droit Administratif, Paris 1967 ، P 55 .

[15] - وفي ذلك ذهب الفقيه هوريو إلى أن أعمال السيادة من مظاهر السياسة القضائية المرنة والحكيمة لمجلس الدولة الفرنسي لمواجهة الأزمات التي كانت تهدد كيانه وكادت تقوض اركانه، فعلى أثر عودة الملكية في فرنسا عام 1814 عزمت الحكومة على إلغاء المجلس المذكور للتخلص من رقابته فلجأ إلى التصالح مع الحكومة بأن تنازل عن بعض سلطاته في الرقابة على طائفة من اعمال الحكومة مقابل الاطمئنان إلى مصيره وضمان بقائه رقيباً على سائر الأعمال الإدارية . ينظر :
- د . عبد الباقي نعمه عبد الله – نظرية أعمال السيادة في القانون المقارن – مجلة القانون المقارن – 1977- ص 33.
- د. عبد الفتاح ساير داير – نظرية أعمال السيادة – رسالة دكتوراه – القاهرة – 1955 – ص 33 .

1 - C.E ler Mai 1822 La Fitte, Rec 371 .

تتعلق هذه القضية بالمطالبة بإيراد مبالغ خصصها نابليون بونابرت للأميرة Borghere حيث رفضت الحكومة صرفها بالاستناد للقانون الصادر في 12 يناير 1816 الذي حرم أعضاء أسرة نابليون من جميع الأموال التي منحت لهم مجاناً .
[17] - ينظر :
- د. سليمان محمد الطماوي – القضاء الإداري – المصدر السابق – ص 330 .
- د. محسن خليل – القضاء الإداري ورقابته لأعمال الإدارة – القاهرة – 1968 – ص 131 .

1 - C.E .Fevier 1875 – 2- 95 G A n 38 edit P 14 .

2 - T.C 5 Nov 1880 ، Marquigny ، D 1880 –3-12 .

[20] - د. سليمان محمد الطماوي – القضاء الإداري – المصدر السابق – ص 331 .

[21] - Vedel G. Droit administrative. P.U.F Paris 1954 P 305 .

[22] - د. محمود محمد حافظ – المصدر السابق – ص 123 .
[23] - د. فاروق أحمد خماس، محمد عبد الله الدليمي – الوجيز في النظرية العامة للعقود الإدارية – جامعة الموصل – 1992 – ص 57.
[24] - د. سليمان محمد الطماوي – المصدر السابق – ص 332 .

1 - C.E. 2 mars 1962 ، Rubin de servens .

- C.E 19 Oct 1962 ، Brocas ، Precite .

2 - C.E 2 mars 1966, Dame Cramencel.

3 - C.E 9 Janu 1952 Geny Rec 79 .

[28] - استقر القضاء الإداري الفرنسي على استثناء التدابير القابلة للانفصال Detachable عن العلاقات الدبلوماسية أو الاتفاقيات الدولية واخضعها لرقابة لقضاء، من قبيل قرارات تسليم المجرمين فقد قرر مجلس الدولة عدم اعتبار طلبات تسليم المجرمين الموجه من الحكومة الفرنسية إلى حكومة أجنبية من أعمال السيادة . ينظر :
- مارسو لون – بروسبير في جي بريان – أحكام المبادئ في القضاء الإداري الفرنسي ترجمة : د. أحمد يسري – منشأة المعارف الإسكندرية – 1991- ص 33 .

1 - C. E 22 nov 1957 Myrtoon steam shipco . Rec 632 .

2 - C.E 3 nov 1922 ، Lichiardopoulos ، Rec 793 .

[31] - مارسولون – بروسبير في – جي – بريان – المصدر السابق – ص 36.

محاضرة: الرقابة على أعمال الإدارة ... الدكتور مازن ليلو راضي

الرقابة على أعمال الإدارة

الدكتور مازن ليلو راضي

مما لاشك فيه أن الإدارة في قيامها بأداء وظيفتها تملك أن تتقص من بعض حقوق الأفراد وحرياتهم، وحقها هذا لا يمكن تركه دون ضابط يرسم الحدود التي لا تتجاوزها مما يعرض تصرفاتها للبطلان .
ويفرض هذا المبدأ وجود وسائل وأجهزة تراقب عمل الإدارة، وتختلف هذه الأجهزة باختلاف الدولة والنظم القانونية المتبعة فيها إلا أن المستقر في اغلب الدول وجود أربعة طرق يضمن من خلالها الأفراد مشروعية أعمال الإدارة في مواجهتهم وهي:
            ·      الرقابة السياسية.
            ·      الرقابة الإدارية .
            ·      رقابة الهيئات المستقلة.
            ·      الرقابة القضائية .

المبحث الأول
الرقابة السياسية

تتخذ الرقابة السياسية على أعمال الإدارة صوراً مختلفة، فقد تتم عن طريق الرأي العام وتمارسها المؤسسات الاجتماعية والأحزاب السياسية والنقابات المهنية . كما قد تمارس عن طريق المؤسسات البرلمانية.

المطلب الأول: الرقابة عن طريق الرأي العام
يراد بمصطلح الرأي العام مجموعة الآراء التي تسود مجتمع معين في وقت ما بخصوص موضوعات معينة تتعلق بمصالحهم العامة والخاصة . ( [1])
ويشترك في تكوين الرأي العام مختلف الهيئات و التنظيمات الشعبية والنقابية والحزبية عن طريق طرح أفكارها واتجاهاتها والدعوة إليها بمختلف الوسائل التي تؤدى الصحافة والوسائل السمعية والبصرية دوراً كبيراً في نشرها وتعبئة الرأي العام وتوجيهه من خلالها .
ومن الواضح ان هذا النوع من الرقابة له الأثر البالغ في تنظيم أعمال الإدارة ومنعها من التعسف في استعمال السلطة في العراق لاسيما الصحافة التي تمارس حرية التعبير والرأي باعتبارها لسان الأمة والمعبرة عنها، والتي غالباً ما كشفت عن بعض التجاوزات من موظفي الإدارة العامة.
غير إن هذا الطريق من طرق الرقابة لا يتسع تأثيره إلا في الدول التي تكفل حرية التعبير عن طريق الرأي العام و التي يبلغ فيها الرأي العام من النضج ما يؤهله القيام بواجب الرقابة وعدم الخضوع لمصالح فئات معينة تسخر الإرادة الشعبية و الرأي العام لتحقيق أهدافها و مصالحها الخاصة فتفقد بذلك حقيقة تعبيرها عن المصلحة العامة .
ويشترك في تكوين الرأي العام مختلف الهيئات والتنظيمات الشعبية ومؤسسات المجتمع المدني والاحزاب عن طريق طرح افكارها والدعوة اليها في مختلف الوسائل التي تؤدي الصحافة والوسائل السمعية والبصرية دوراً كبيراً في نشرها وتعبئة الجماهير وتوجيههم من خلالها.
1- مؤسسات المجتمع المدني
برز مفهوم المجتمع المدني في اطار افكار ورؤى بعض المفكرين والفلاسفة خلال القرنين السابع عشر والثامن عشر والتي تعتمد افكارهم اساساً على ان الانسان يستمد حقوقه من الطبيعة لا من قانون يضعه البشر وهذه الحقوق لصيقة به تثبت بمجرد ولادته. وان المجتمع المتكون من اتفاق المواطنين قد ارتأى طواعية الخروج من الحالة الطبيعية ليكون حكومة نتيجة عقد اجتماعي اختلفوا في تحديد اطرافه.
والمفهوم المستقر للمجتمع المدني يقوم على اساس انه مجموعة المؤسسات والفعاليات والانشطة التي تحتل مركزاً وسطياً بين العائلة باعتبارها الوحدة الاساسية التي ينهض عليها البنيان الاجتماعي والنظام القيمي في المجتمع من ناحية والدولة ومؤسساتها واجهزتها ذات الصبغة الرسمية من جهة اخرى( [2] ).
وبهذا المعنى فان منظمات المجتمع المدني تساهم بدور مهم في ضمان احترام الدستور وحماية حقوق الافراد وحرياتهم وتمثل الاسلوب الامثل في احداث التغيير السلمي والتفاهم الوطني مع السلطة في سبيل تعزيز الديمقراطية وتنشئة الافراد على اصولها وآلياتها. فهي الكفيلة بالارتقاء بالفرد وبث الوعي فيه وتعبئة الجهود الفردية والجماعية للتأثير في السياسات العامة وتعميق مفهوم احترام الدستور وسيادة القانون.
ومن الجدير بالذكر ان العراق قد اهمل دور هذه المؤسسات في وقت سيطرت فيه السلطة التنفيذية على السلطتين التشريعية والقضائية اعتباراً من تأسيس الدولة العراقية وصدور القانون الاساسي العراقي عام 1925 رغم ما منحه هذا الدستور من ضمانات في تأسيسها.
ومن ذلك ما ورد في نص المادة (26) من القانون الاساسي التي منحت الملك حق تقييد الحريات بمراسيم اثناء عطلة البرلمان او فضه او حله وكان. لاسيما المرسوم رقم (19) الصادر في ايلول عام 1954 الذي الغت فيه الحكومة كافة الجمعيات والنوادي ودور التمثيل المجازة في العراق في ذلك الوقت والذي بلغ عددها (468) جمعية وناد في كافة انحاء العراق .
واستمر الوضع على ما هو عليه في ظل النظام الجمهوري رغم ما تحويه الدساتير الجمهورية من ضمانات تأسيس هذه المؤسسات. غير إنه وبعد سقوط النظام الدكتاتوري عام 2003 دخل العراق مرحلة جديدة انتشرت فيه مؤسسات المجتمع المدني غير ان انتشارها لم ينعكس بقوة على المجال السياسي ولعل ذلك عائداً الى عدم النضج والوعي اللازمين لادارتها.
فقد اورد دستور جمهورية العراق الحالي في المادة (39) منه:(( اولاً:- حرية تأسيس الجمعيات والاحزاب السياسية او الانضمام اليها مكفولة وينظم ذلك القانون. ثانياً:- لا يجوز اجبار احد على الانضمام الى أي حزب او جمعية او جهة سياسية او اجباره على الاستمرار في العضوية فيها )).

2- وسائل الاعلام.
تلعب وسائل الاعلام دوراً سياسياً مهماً يساهم في تعبئة الرأي العام الشعبي من خلال كتابات واقوال المفكرين والصحف والفضائيات المرأية والمسموعة والاجتماعات والندوات التي تساهم في اطلاع الجماهير على المشاكل الاكثر إلحاحاً والتي يتعرض لها المجتمع وتكون مراقب جماعي لصالح الشعب من خلال انتقاد سياسات الحكام وكشف فضائحهم وفسادهم وانتهاكهم لسيادة القانون.
3- الاحزاب السياسية.
من اساسيات العمل الديمقراطي ان تسعى الاحزاب السياسية الى تحقيق الاتصال الجماهيري. فالدور الاساسي الذي تقوم به الاحزاب السياسية هو السعي للحصول على تأييد الافراد لبرامجها السياسية والاقتصادية والاجتماعية التي تعد بتنفيذها اذا ما وصلت الى السلطة عبر الانتخاب. وحتى تحقيق ذلك تبقى الاحزاب مراقبة لعمل الاداره لضمان احترامها للدستور وسيادة القانون.
ومن الجدير بالذكر ان هذه الفرصة لم تتح للاحزاب السياسية في العراق فقد ضمن القانون الاساسي العراقي لعام 1925 التعددية السياسية والتداول السلمي للسلطة ولم تكن الاحزاب السياسية باحسن حالاً في ظل النظام الجمهوري رغم ما حققته ثورة الرابع عشر من تموز عام 1958 من منجزات عن طريق منح الاحزاب السياسية حرية العمل وتشكيل حكومة ائتلافية ضمت كافة الاحزاب الوطنية القائمة.
اذ ان الواقع العملي لطبيعة النظام السياسي في العراق منذ تأسيس الدولة العراقية وحتى عام 2003 يخلو من ضمانة وجود احزاب سياسية قوية ومعارضة، قادرة على مراقبة السلطة وردها الى الصواب اذا ما انحرفت عنه احتراماً للدستور وحقوق وحريات الافراد.

المطلب الثاني : الرقابة عن طريق البرلمان .
يتمثل هذا الطريق من الرقابة برقابة البرلمان على أعمال السلطة التنفيذية وذلك عن طريق الشكاوى المقدمة من الأفراد و المتظمنة طلباتهم التي قد يجد البرلمان أنها علي قدر من الوجاهة مما يدعو إلى مواجهة الوزراء بحق السؤال أو الاستجواب أو سحب الثقة من الوزارة كلها. ( [3])
ويتحدد شكل الرقابة البرلمانية بما هو مرسوم في الدستور، وهي تختلف من دولة إلى أخرى وتكون الرقابة البرلمانية أقوى في النظم النيابية منها في النظم الأخرى، حيث تكون الوزارة مسؤولة أمام البرلمان مسؤولية تضامنية ناهيك عن المسؤولية الفردية لكل وزير عن أعمال وزارته .
وقد كفل الدستور العراقي رقابة البرلمان على أعمال الحكومة احتراماً لمبدأ المشروعية عن طريق توجيه السؤال حول أمر يجهله أحد النواب ، فقد اجاز لخمسة وعشرين عضواً في الاقل من مجلس النواب طرح موضوع عام للمناقشة لاستيضاح سياسة واداء مجلس الوزراء، ولعضو مجلس النواب وبموافقة خمسة وعشرين عضواً، توجيه استجواب الى رئيس مجلس الوزراء او الوزراء، لمحاسبتهم في الشؤون التي تدخل في اختصاصهم.
وقد ورد في المادة 61/ ثامناً من الدستور ان لمجلس النواب سحب الثقة من احد الوزراء بالاغلبية المطلقة، ويعد مستقيلاً من تاريخ قرار سحب الثقة، كما يملك المجلس بناءً على طلب خمس اعضائه وبالاغلبية المطلقة لعدد اعضائه سحب الثقة من رئيس مجلس الوزراء بعد استجواب وجه له.

ولكن مع ما تتمتع به الرقابة البرلمانية على أعمال الإدارة من أهمية فإن دورها مقيد غالباً بالإرادة الحزبية السائدة في البرلمان التي تكون في أحيان متوافقة مع إرادة الحكومة لو صادف أنها من الحزب نفسه فتكون الحكومة الخصم والحكم وهنا يختفي دور الرقابة السياسية ولا تحقق الحماية الكافية للأفراد ضد تعسف الإدارة خاصة في الدول غير النيابية أو التي تأخذ بنظام الحزب الواحد مما يقتضي تعزيزها بنوع أخر من أنواع الرقابة.( [4] ) كما ان عدم نضج الوعي السياسي لدى اعضاء البرلمان وافتقارهم الى الخبرة وضعف المعارضة قد تؤدي الى ضعف هذه الضمانة ويختفي دورها الحقيقي في حماية حقوق الافراد وحرياتهم.

المبحث الثاني
الرقابة الإدارية

الرقابة الإدارية تتمثل في الرقابة الذاتية التي تقوم بها الإدارة على تصرفاتها للبحث في مشروعيتها وملاءمتها فهي رقابة مشروعية من حيث موافقتها للقانون بمعناه العام ورقابة ملائمة من حيث تناسبها مع الهدف الذي تسعى الإدارة إلى تحقيقه .
وتبدو أهمية هذا النوع من الرقابة في إتاحة الفرصة للإدارة التي تصدر قراراً خاطئاً أن تعيد النظر في قراراها فتصححه تعديلاً أو إلغاءً أو تبديلاً، وفي ذلك حفظ لكرامة الإدارة عندما تكتشف عدم مشروعية تصرفها أو عدم ملائمته بالإضافة إلى أن هذا النوع من الرقابة مجاني ولا يتطلب أي رسوم أو مصاريف . ( [5])
وهذه الرقابة أما أن تتم بشكل تلقائي وأما عن طريق تظلم ذوي الشأن .
المطلب الأول: الرقابة التلقائية
يتحقق هذا النوع من الرقابة الإدارية عندما تقوم الإدارة تلقائياً ببحث ومراجعة تصرفاتها لفحص مشروعيتها ومدى موافقتها للقانون وملائمتها للهدف المرجو منها، فتعمد إلى تصحيح تصرفاتها إلغاءً أو تعديلاً وقد يمارس هذه الرقابة الموظف أو الجهة التي أصدرت القرار، وقد يمارسها الرئيس الإداري بما له من سلطة رئاسية عليه، أو الهيئة المركزية بما لها من وصايا إدارية على الهيئات اللامركزية .
وقد تتم هذه الرقابة بناءً على تقارير لجنة أو هيئة إدارية أخرى مهمتها مراقبة أعمال الإدارة فتعمل على إلغاء قراراتها غير المشروعة أو إبلاغ الرئيس الإداري بما يتكشف لها من مخالفات قانونية ليتخذ الإجراء المناسب بخصوصها . ( [6])

المطلب الثاني: الرقابة بناءً على تظلم
تمارس هذه الرقابة عندما تكتشف الإدارة عدم مشروعية تصرفها أو عدم ملائمته نتيجة تظلم يقدم إليها من صاحب المصلحة، وتختلف هذه التظلمات بحسب الأهمية التي يمنحها إياها المشرع، فتكون إجبارية أحياناً عندما يلزم الأفراد باتباعها قبل سلوك طريق الطعن القضائي فيكون شرطاً لقبول دعوى الإلغاء، مثلما فعل المشرع العراقي، حيث أخذ بفكرة التظلم الوجوبي و يجعله ه شرطاً عاماً بالنسبة لدعوى الإلغاء.
أما من حيث الجهة التي يقدم إليها التظلم فقد يكون التظلم ولائياَ أو رئاسياً أو إلى لجنة إدارية متخصصة .
أولاً- التظلم الولائي: وهو التظلم الذي يقدم إلى الجهة التي أصدرت القرار ويطلب إليها إلغاء القرار أو تعديله أو سحبه لعدم مشروعيته أو عدم ملائمته وتقوم الإدارة بعد ذلك بفحص التظلم للتأكد من مدى مشروعيته واتخاذ الإجراءات اللازمة لتفادي ما شابه من عيوب. ( [7])
ثانياً- التظلم الرئاسي: وهذا التظلم يقدم من صاحب المصلحة إلى رئيس من صدر عنه القرار محل التظلم وقد يلجأ صاحب الشأن إلى هذا النوع من التظلم بعد استنفاذ طريق التظلم الولائي إذا ما أصرت الجهة التي أصدرت القرار على رأيها ورفضت تظلمه.
ثالثاً- التظلم الموجه إلى لجنة متخصصة:
يشترط المشرع في بعض الأحيان أن يقدم التظلم إلى لجنة إدارية خاصة يتم تشكيلها وفق شروط معينة يناط بها النظر في مدى مشروعية وملائمة القرارات الصادرة عن الإدارة والتي يتم التظلم منها .
وتفصل هذه اللجان في التظلمات المقدمة إلها من دون الرجوع إلى الرئيس الإداري وغالباً ما ينتهي تطور هذه اللجان إلى انتقالها نحو الرقابة القضائية كما هو الشأن في مجلس الدولة الفرنسي .
وأياً كانت صورة الرقابة الإدارية فهي ليست كافية لضمان مشروعية تصرفات الإدارة في مواجهة الأفراد إذ أنها تفتقر إلى الاستقلال والحياد فهي تجمع صفتي الخصم والحكم ولا يأمن جانبها من هذه الجهة برغم ما تتميز به هذه الرقابة من يسر إجراءاتها وقلة تكاليفها بالمقارنة مع الرقابة القضائية .

المبحث الثالث
رقابة الهيئات المستقلة

من الوسائل الجديدة التي اعتمدتها بعض الدول للرقابة على أعمال الإدارة، استحداث هيئات مستقلة عن السلطتين التشريعية والتنفيذية لتمارس وظيفة الرقابة على تصـرفات الإدارة والبحث في مدى موافقتها للقانون . ونبحث فيما يأتي نماذج من هذه الهيئات التي اعتمدتها بعض الدول ( [8]).

المطلب الأول: نظام الامبودسمان Ombouds man أو المفوض البرلماني

والامبودسمان كلمة سويدية يراد بها المفوض أو الممثل . وهو شخص مكلف من البرلمان بمراقبة الإدارة والحكومة وحماية حقوق الأفراد وحرياتهم ( [9]).
وقد استحدثت السويد هذا النظام في دستورها لعام 1809 ليكون وسيلة لتحقيق التوازن بين سلطة البرلمان والسلطة التنفيذية وللحد من تعسف الأخيرة في استخدامها لامتيازاتها في مواجهة الأفراد .
وقد تطور هذا النظام حتى بات يطلق عليه اسم “حامي المواطن” فهو الشخـص الذي يلجأ إليه المواطن طالباً حمايته وتدخله إذ ما صادفته مشاكل أو صعوبات مع الحكومة أو الجهات الإدارية. ( [10])
وللمفوض البرلماني الحق في التدخل من تلقاء نفسه أو بناءً على شكوى يتلقاها من الأفراد أو بأي وسيلة أخرى يعلم من خلالها بوقوع مخالفة فيعمل على توجيه الإدارة إلي وجوب اتباع أسلوب معين في عملها لتتدارك أخطائها، وله استجواب أي موظف في هذا الشأن وله إقامة الدعوى على الموظفين المقصرين في أداء واجباتهم ومطالبتهم بالتعويـض لمن لحقه ضرر من جراء التصرف غير المشروع. ( [11])
هذا ويقدم الامبودسمان تقريراً سنوياً إلي البرلمان يتضمن ما قام به من أعمال خلال تلك السنة.
وبالنظر للنجاح الكبير لهذا النظام فقد أخذت العديد من الدول بأنظمة مشابهة له كما حصل في فنلندا التي أخذت به عام 1919 ثم الدانمارك بمقتضى دستورها لعام 1953 وتم انتخاب أول امبودسمان فيها عام 1955 كذلك أخذت به نيوزلندا والنرويج عام 1962 والمملكة المتحدة وكندا عام 1967.

المطلب الثاني : الوسيط الفرنسي Le mediateur
أخذت فرنسا بنظام مشابه لنظام الامبودسمان واسمته " الوسيط" لأنه يتوسط البرلمان والحكومة أو لأنه وسطاً بين الرقابة البرلمانية والقضائية ( [12]).
وبموجب القانون رقم "6" في 3/1/1973 يعين الوسيط لمدة ستة سنوات غير قابلة للتجديد من رئيس الجمهورية بمرسوم جمهوري ولا يمكن عزله خلال هذه المدة أو إنهاء ممارسة أعمال وظيفته. إلا عندما يتعذر عليه القيام بواجباته الوظيفية ويترك أمر تقرير ذلك إلي لجنة مكونة من نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس محكمة النقض ورئيس ديوان الرقابة المالية، ويتخذ القرار بالإجماع. ( [13])
ويتمتع الوسيط باستقلال تام فلا يتلقى أية تعليمات من أية سلطة ولا يمكن إلقاء القبض عليه أو ملاحقته أو توقيفه أو حجزه بسبب أعمال وظيفته أو الآراء التي يدلي بها ويلتزم الوسيط بان يقدم تقريراً سنوياً مفصلاً عن نشاطه في السنة السابقة إلي رئيس الجمهورية والبرلمان ( [14]).
ويملك الوسيط حق توجيه الإدارة إلي ما هو كفيل بتحقيق أهدافها، وتسهيل حل الموضوعات محل للنزاع وتوجيه الإدارة إلي اتباع أسلوب معين في العمل ويحدد الوسـيط مدة معينة تجيب الإدارة على هذا التوجيه فإذا امتنعت عن الإجابة أو رفضت الرأي المقترح برفع الوسيط تقريراً بذلك إلي رئيس الجمهورية
هذا وقد أوجب القانون الفرنسي على المواطنين الإجابة على أسئلة واستفسارات الوسيط وله في ذلك أن يطلب من الوزراء تسليم المستندات والملفات التي تخـص الموضوعات التي بحثها ولا يجوز له الامتناع عن ذلك وان كانت الملفات سريه إلا إذا تعلق الأمر بالدفاع الوطني أو المصالح السياسية العليا ( [15]).
ويخرج عن اختصاص الوسيط وفق نص المادة "8" من قانون سنة 1973 الرقابة على أعمال الإدارة فيما يتعلق بالمنازعات ذات الطابع الوظيفي بسبب إناطة الفصل بها إلي مجلس الدولة، وحسبه كفيلاً بتوفير الحماية اللازمة للموظفين .
وللأهمية التي يتمتع بها هذا النظام نجد انه كان قد تلقى في عام 1974 حـوالي 1659 شكوى بينما وصل عدد الشكاوى التي تلقاها عام 1991 إلي ما يقارب من 3000 شكوى بحسب آخر الإحصاءات ( [16]).

المطلب الثالث: هيئة الادعاء العام السوفيتي
أنشأ الاتحاد السوفيتي السابق نظام هيئة الادعاء العام سنة 1922 وقد افرد له دستور عام 1936 خمس مواد لتحديد اختصاصاته ومن اختصاصاته الإشراف على تنفيذ الأنظمة والقوانين ومراقبة تقيد الإدارة بها وشرعية إجراءاتها في حماية حقوق الأفراد وحرياتهم .
ويمكن أن يباشر وظيفته تلك بمراقبة الإدارة تلقائياً أو بناء على تظلم يقدم إليه، ويعمل على تصحيح الأعمال والقرارات غير الشرعية الصادرة عن الإدارة ( [17]). ويقتصر عمل المدعي العام على التأكد من مطابقة العمل الإداري للقانون دون البحث في ملائمة الإجراء الإداري أو كفايته، على عكس الأسلوب الذي اتبعه الامبودسمان السويدي والوسيط الفرنسي حيث يبحثان في ملائمة التصرف الإداري بالإضافة إلي مشروعيته ( [18]).
ويعد هذا النظام مساعداً للقضاء في الرقابة على أعمال الإدارة وحامياً لا يحرمها في مواجهتها، مما حمل المشرع الروسي على الإبقاء عليه بعد تفكك الاتحاد السوفيتي على الرغم ما يكتنف عمله في بعض الأحيان من عدم التزام الإدارة بآرائه وعدم قدرته على تغيير مسلكها إذا ما أصرت على رأيها .

المطلب الرابع : تقدير رقابة الهيئات المستقلة
تتمتع هذه النظم بخصائص تميزها عن سائر وسائل الرقابة، فهي على عكس الرقابة القضائية لا تتطلب أي رسوم أو مصاريف، كما تتمتع بصفة السرعة التي تفتقر إليها الرقابة القضائية .
بالإضافة إلي عدم أشترطها أية شكلية في تقديم الشكاوى كذلك لا يشترط في الشكاوى توفر المصلحة لمقدمها على نقيض النزاع القضائي . ولو أن بعض النظم ذهب إلي اشتراط ذلك بعد ازدياد عدد الشكاوى المقدمة إليها .
وغالباً ما تراقب هذه الهيئات موضوع ملائمة قرارات الإدارة في مواجهة الأفراد وتستمد سلطتها تلك من مبادئ العدالة والقيم العليا في المجتمع وروح القانون . فضلاً عن إسهامها في اقتراح وتعديل التشريعات وفق ما يلائم التطبيق السليم لها بما يحقق الحفاظ على حقوق وحريات المواطنين.
ومما يؤخذ على هذه الهيئات أنها ليست ملزمة باتخاذ إجراء معين في الشكوى المقدمة إليها من جهة ولا تتمتع بسلطة إصدار قرارات ملزمة للإدارة من جهة أخرى فهو يوجهها إلي اتباع أسلوب معين في تعاملها مع الأفراد ومن خلال ذلك يطلب تعديل أو إلغاء أو تبديل قراراتها، فسلطته أدبية في هذا الشأن ( [19]).
ويبدو ان المشرع الدستوري العراقي قد اخذ لاول مرة بهذا الاسلوب من الرقابة فقد ورد في نص المادة (102) منه ((تعد المفوضية العليا لحقوق الانسان والمفوضية العليا المستقلة للانتخابات، وهيئة النزاهة هيئات مستقلة، تخضع لرقابة مجلس النواب، وتنظم اعمالها بقانون )).
و لا يسعنا إلا ان نرجو ان تعوض هذه الهيئات في اختصاصها الاستثناءات الخطيرة التي شابت ولاية القضاء على اعمال الادارة والعيوب الكثيرة التي اكتنفت الرقابة البرلمانية اذ ان الانسان العراقي بحاجة الى المزيد من الحماية وان في استحداث المفوضية العليا لحقوق الانسان الى جانب هيئة النزاهة الضمانة الاكيدة لتوفير ذلك.

المبحث الرابع
الرقابـــة القضائيـــة

تعد رقابة القضاء على أعمال الإدارة أهم وأجدى صور الرقابة و اكثرها ضماناً لحقوق الأفراد وحرياتهم لما تتميز به الرقابة القضائية من استقلال وحياد . وما تتمتع به أحكام القضاء من قوة وحجية يلتزم الجميع بتنفيذها واحترامها بما في ذلك الإدارة . وإلا تعرض المخالف للمسألة .
ومن المستقر وجود نوعين من نظم الرقابة القضائية على أعمال الإدارة لا يميز النوع الأول بين الأفراد والإدارة في مراقبة تصرفاتهم ويخضعهم لنظام قضائي واحد هو القضاء العادي، ويسمى بنظام القضاء الموحد . أما الثاني فيسمى نظام القضاء المزدوج ويتم فيه التمييز بين منازعات الأفراد ويختص بها القضاء العادي والمنازعات الإدارية وتخضـع لقضاء متخصص هو القضاء الإداري .

المطلب الأول : نظام القضاء الموحد
يسود هذا النظام في إنكلترا والولايات المتحدة الأمريكية وبعض الدول الأخرى، ومقتضاه أن تختص جهة قضائية واحدة بالنظر في جميع المنازعات التي تنشأ بين الأفراد أنفسهم أو بينهم وبين الإدارة أو بين الهيئات الإدارية نفسها
وهذا النظام يتميز بأنه أكثر اتفاقاً مع مبدأ المشروعية إذ يخضع الأفراد والإدارة إلي قضاء واحد وقانون واحد مما لا يسمح بمنح الإدارة أي امتيازات في مواجهة الأفراد ( [20]). بالإضافة إلي اليسر في إجراءات التقاضي إذا ما قورنت بأسلوب توزيع الاختصاصات القضائية بين القضاء العادي والإداري في نظام القضاء المزدوج .
ومع ذلك فقد وجه النقد إلي هذا النظام من حيث انه يقضي على الاستقلال الواجب توفره للإدارة بتوجيهه الأوامر إليها مما يعيق أدائها لأعمالها، مما يدفع الإدارة إلي استصدار التشريعات التي تمنع الطعن في قراراتها، ولا يخفى ما لهذا من إضرار بحقوق الأفراد وحرياتهم .
ومن جانب آخر فأن نظام القضاء الموحد يؤدي إلي تقرير مبدأ المسؤولية الشخصية للموظفين مما يدفعهم إلي الخشية من أداء عملهم بالوجه المطلوب خوفاً من المساءلة، وإذا مـا قرر القضاء تضمين الموظفين بناءً على هذا المبدأ فانه يحرم المضرورين من اقتضاء التعويض المناسب لضعف إمكانية الموظف المالية غالباً ( [21]).

المطلب الثاني : نظام القضاء المزدوج
يقوم هذا النظام على أساس وجود جهتين قضائيتين مستقلتين، جهة القضاء العادي وتختص بالفصل في المنازعات التي تنشأ بين الأفراد أو بينهم وبين الإدارة عندما تتصرف كشخص من أشخاص القانون الخاص، ويطبق القضاء على هذا النزاع أحكام القانون الخاص.
وجهة القضاء الإداري تختص بالفصل في المنازعات التي تنشأ بين الأفراد والإدارة عندما تظهر الأخيرة بصفتها صاحبة السلطة وتتمتع بامتيازات لا يتمتع بها الأفراد ويطبق القضاء الإداري على المنازعة قواعد القانون العام .
وتعد فرنسا مهد القضاء الإداري ومنها انتشر هذا النظام في الكثير من الدول كبلجيكا واليونان، ومصر، والعراق، لما يتمتع به من خصائص مهمة، فالقضاء الإداري قضاء إنشائي يسهم في خلق قواعد القانون العام المتميزة عن القواعد العادية في ظل القانون الخاص والتي يمكن من خلالها تحقيق المصلحة العامة وحماية حقوق الأفراد وحرياتهم .

وان وجود قضاء متخصص يمارس الرقابة على اعمال السلطة التنفيذية يمثل ضمانة حقيقية لحقوق الافراد وحرياتهم في مواجهة تعسف الادارة، وتتجلى اهمية وجود قضاء اداري متخصص للفصل في المنازعات الادارية في ان رقابة القضاء على اعمال الادارة تعتبر الجزاء الاكبر لمبدأ الشرعية والضمانة الفعالة لسلامة تطبيق القانون والتزام حدودة وبه تكتمل عناصر الدولة القانونية وحماية حقوق وحريات الافراد من جور وتعسف الادارة.

ولا شك في أن نظام القضاء المزدوج كان قد نشأ أساسا على مبدأ الفصل بين السلطات ومن مقتضاه منع القضاء العادي من النظر في المنازعات التي تكون الإدارة طرفاً فيها احتراماً لاستقلال السلطة التنفيذية، وهو ما وفر للقضاء الإداري الكثير من الاستقلال والخصوصية يناسب وظيفته في الفصل بالمنازعات الإدارية وإنشاء قواعد القانون الإداري المتميزة أصلا عن قواعد القانون الخاص
وقد اتسم القضاء الإداري بسرعة الفصل في المنازعات الإدارية و البساطة في الإجراءات ضماناً لحسن سير المرافق العامة، الأمر الذي تمليه طبيعة المنازعات الإدارية وتعلقها بالمصلحة العامة غالباً.
وتعد محكمة القضاء الاداري في العراق التي تم انشائها بصدور القانون رقم 106 لسنة 1989 (قانون التعديل الثاني لقانون مجلس شورى الدولة رقم 65 لسنة 1979 ) ركناً مهماً من اركان احترام القانون فتختص بالنظر في صحة الاوامر والقرارات الادارية التي تصدر عن الموظفين والهيئات في دوائر الدولة والتعويض عنها.
فقد ورد في المادة السابعة / ثانياً من القانون اعلاه:
(( يعتبر من اسباب الطعن بوجه خاص ما يلي:-
1- ان يتضمن الامر او القرار خرقاً او مخالفة للقانون او الانظمة والتعليمات.
2- ان يكون الامر او القرار قد صدر خلافاً لقواعد الاختصاص او معيباً في شكله.
3- ان يتضمن الامر او القرار خطأ في تطبيق القوانين او الانظمة او التعليمات او تفسيرها او فيه اساءة او تعسف في استعمال السلطة ويعتبر في حكم القرارات او الاوامر التي يجوز الطعن فيها رفض او امتناع الموظف او الهيئات في دوائر الدولة والقطاع الاشتراكي عن اتخاذ قرار او امر كان من الواجب عليه اتخاذه قانوناً )).
الا انه وجه إلي نظام القضاء المزدوج بعض النقد من حيث أن وجود جهتين قضائيتين في الدولة يؤدي من جانب إلي تعقيد في الإجراءات وإرباك الأفراد في اختيار جهة التقاضي ويؤدي من جانب آخر إلي تنازع في الاختصاص القضائي بين القضاء العادي والقضاء الإداري.
إلا أن هذه المشكلة أمكن حلها عن طريق إنشاء مرجع للفصل في تنازع الاختصاص سواء أكان التنازع إيجابيا أم سلبياً . وفي فرنسا تم إنشاء محكمة تنازع الاختصاص التي تعد مكملة لنظام القضاء المزدوج، وتعمل على فض التنازع على الاختصاص أو التعارض بين الأحكام ( [22]).
كذلك فان المشرع المصري عهد إلي المحكمة الدستورية العليا المنشأة بموجب القانون رقم 48 لسنة 1979. حسم مشكلة تنازع الاختصاص، حيث تنص المادة 25/2 على أن تختص المحكمة "……… الفصل في تنازع الاختصاص بتعين الجهة المختصة من جهات القضاء أو الهيئات ذات الاختصاص القضائي كما تختص بالفصل في النزاع الذي يقوم بشأنه تنفيذ حكمين نهائيين صادر أحدهما من أية جهة من جهات القضاء أو هيئة ذات اختصاص قضائي والأخرى من جهة أخرى".
اما في العراق فقد انشأ المشرع في قانون تعديل قانون مجلس شورى رقم 106 لسنة 1989 هيأة تنازع الاختصاص تتالف من ستة اعضاء : يختار رئيس محكمة التمييز ثلاثه من بين اعضاء المحكمه , اما الثلاثه الاخرين فيختارهم رئيس مجلس شورى الدولة من بين اعضاء المجلس وتجتمع الهيأة برئاسة رئيس محكمة التمييز لتتولى النظر في التنازع الحاصل في الاختصاص بين القضاء الاداري والمحاكم المدنيه وتتخذ الهيأة قراراتها بالاتفاق او الاكثرية .

    -      [1] - للمزيد ينظر
    -      د. محمد الشافعى أبو رأس – التنظيمات السياسية الشعبية – 1974 ص 51
    -      د. سامى جمال الدين – القضاء الإداري والرقابة على أعمال الإدارة – دار الجامعة الجديد ص182.
    -      ( [2] )-د. عبد الحميد اسماعيل الانصاري، نحو مفهوم عربي اسلامي للمجتمع المدني، دار الفكر العربي، القاهرة، 2002، ص18.

[3] - د. محسن خليل – القضاء الإداري – المصدر السابق – ص 77.
[4] - ينظر :
        -       د. ماجد راغب الحلو – القضاء الإداري – المصدر السابق – ص 63 .
        -       د. عبد القادر باينه – القضاء الإداري – المصدر السابق – ص 40 .
        -       د. سامي جمال الدين – القضاء الإداري – المصدر السابق – ص 202 .
[5] - د. فاروق أحمد خماس – الرقابة على أعمال الإدارة – المصدر السابق – ص 77 .
[6] - د. ماجد راغب الحلو – المصدر السابق – ص 64.
[7] - د. سامي جمال الدين – المصدر السابق – ص 205 .
[8] - د. مازن ليلو راضي، نظام الامبودسمان أو المفوض البرلماني ضمانه لحقوق الافراد وحرياتهم، مجلة القادسية – جامعة القادسية – المجلد 3 – العدد 2، 1999، العراق، ص249 .
[9] - د. حمدي عبد المنعم، نظام الامبودسمان، مجلة العدالة – ابو ظبي، العدد 23، ص61 .
[10] - د. ليلى تكلا، الامبودسمان، مكتبة الانجلو المصرية، 1991، ص1.
[11] - د. محمد انس قاسم، نظام الامبودسمان السويدي مقارناً بناظر المظالم والمحتسب في الاسلام – مجلة العلوم الادارية – القاهرة، عدد 1 لسنة 1975، ص77 .
[12] -د. محمد انس قاسم، المصدر السابق، ص77 .
[13] - استاذنا الدكتور علي محمد بدير – الوسيط في النظام القانوني الفرنسي لحماية الأفراد مجلة العلوم القانونية، كلية القانون – جامعة بغداد، المجلد 11 ع2، 1996، ص86 .
[14] -د. عبد القادر باينه، المصدر السابق، ص44 .
[15] - د . علي محمد بدير، المصدر السابق، ص96 .
[16] - د. مازن ليلو، المصدر السابق، ص251
[17] - د. عبد القادر باينه، المصدر السابق، ص43 .
[18] - د. حاتم علي لبيب، نظام المفوض البرلماني في اوربا، مجلة مصر المعاصرة 1971، ص9 .
[19] - من النظم المشابهة التي اهتمت بالحفاظ على حقوق الافراد وحرياتهم في التاريخ لاسلامي (نظام الحسبه) القائم على مبدأين هما الامر بالمعروف والنهي عن المنكر وقد يمارس هذا النظام المسلم بنفسه كما يملك ولي الامر ان يعين من يتولاه انطلاقاً من قوله تعالى “ ولتكن منكم أمة يدعون الى الخير يأمرون بالمعروف وينهون عن المنكر وأولئك هم المفلحون” الآيه 104 آل عمران . الا ان ولاية المحتسب تختلف عن النظم السابقة في ان المحتسب لا يفصل الا في الامور الظاهرة من غير ادلة فلا يمارس حق الاستجواب أو سماع الشهود . للمزيد ينظر :. د. سعيد عبد المنعم الحكيم، الرقابة على اعمال الادارة في الشريعة الاسلامية والنظم الوضعيى ص71 . و ابي الحسن الماوردي : الاحكام السلطانية، الطبعة الثانية 1966 .

- [20] H. W. R. Wade ، Administrative law ، 1967 . P11 .

[21] - ينظر :
    -      د. صبيح بشير مسكوني، المصدر السابق، ص81 .
    -      د. سامي جمال الدين، المصدر السابق، ص229 .
    -      د. محمد عبد الله الحراري، المصدر السابق، ص38 .
[22] - د. ماجد راغب الحلو، المصدر السابق، ص74